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les atteintes graves à un droit fondamental doivent toujours reposer sur une base légale
claire, qui ne comporte ni contradictions ni lacunes, et qui ne se prête pas à
interprétations divergentes sur son champ d'application ou ses conséquences ; cela
implique des règles de droit passées sous forme de loi. Plus l'atteinte portée à un
droit est grave, plus large doit être son assise démocratique. En l'absence de critères
généraux, la limite entre les atteintes légères et graves au droit fondamental de la
liberté personnelle dépend des circonstances d'espèce et est difficile à tracer dans
la pratique (J.-P. Müller, Introduction aux droits fondamentaux, nos 115 à 118, p. 33s
in : Commentaire de la Constitution fédérale, éd. J.-F. Aubert et autres, vol. I, Berne
1996 ; W. Haller, Liberté personnelle, nos 119 130, p. 29ss in : Commentaire précité,
vol. III ; C. Rouiller, Le principe de la légalité en droit public suisse, in : La
légalité : un principe à géométrie variable, publié par Ch.-A. Morand,
Bâle/Francfort-sur-le Main 1992, p. 15ss ; cf. aussi ATF 117 Ia 346). A titre
illustratif, le Tribunal fédéral considère que le placement d'une personne en cellule
durant quatre heures environ constitue une arrestation ou une détention, ou doit à tout
le moins être assimilé à une telle mesure (ATF 113 Ia 180) ; le maintien d'une personne
en état d'arrestation policière durant quatre à six heures, voire de sept heures est,
cependant, qualifié d'"atteinte légère" à la liberté personnelle (ATF 109
Ia 154 ; 107 Ia 140, JT 1982 IV 148).
b) Si, en règle générale, une rétention de moins de quinze jours dans un aéroport
d'un étranger en vue de l'examen de sa demande d'asile ne constitue qu'une atteinte
légère (JICRA 1997 no 19, p. 159s, consid. 3a, let. bb), il en ira différemment lorsque
l'intéressé y est enfermé la nuit et que cette mesure est régulièrement répétée ;
dans cette hypothèse, l'atteinte pourra devenir grave, étant précisé que la Commission
prend en considération l'ensemble des circonstances subjectives (comportement, âge,
état de santé, accompagnement ou non par des membres de sa famille, etc.) et objectives
(urgences et disponibilités immédiates en matière de rétention, respectivement de
logement, durée globale de l'incarcération, existence ou non de mesures contraignantes
connexes, telles qu'une fouille corporelle, etc.) du cas d'espèce pour déterminer
ponctuellement l'intensité d'une atteinte, et par voie de conséquence la licéité de
cette atteinte. Si l'atteinte se révèle en définitive grave, son illicéité doit être
admise, faute de base légale formelle.
6. a) Aux termes l'article 13c, 1er alinéa, lettre a LAsi, lequel s'applique aux demandes
présentées à l'aéroport par le renvoi de l'article 13d, 1er alinéa LAsi, l'ODR
autorise l'entrée de l'étranger si aucun autre Etat n'est tenu, par
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